Готовим сани летом: 4 инструмента, которые помогут сделать SHA исполнимым
Каждый shareholders’ agreement (SHA), заключённый в рамках венчурной или M&A сделки, содержит правила совместной жизни и инструменты, защищающие интересы сторон — будь то инвестор или стартап. Такие механизмы, как drag-along, tag-along, ROFR, pre-emption и другие, давно стали частью базового набора любого SHA.
Однако суть любой юридической конструкции не только в её содержании, но и в её исполнимости (enforceability). Поэтому само по себе положение в договоре — даже хорошо прописанное — не гарантирует исполнения на практике. А значит, придётся продумать, как это исполнение обеспечить: ведь вторая сторона может отказываться от подписания документов, уклоняться от регистрационных действий или просто не выходить на связь.
В этой статье юристы REVERA разберут ключевые механизмы понуждения к исполнению обязательств по SHA, чтобы инструменты действительно работали, а не оставались лишь красивым текстом на бумаге.
1. Безотзывная доверенность (irrevocable power of attorney)
Первый механизм, на который мы предлагаем обратить внимание – это безотзывная доверенность. Это доверенность, отменить которую доверитель не может до окончания срока ее действия, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и самой доверенностью).
Почему доверенность должны быть именно безотзывной? Обычную доверенность по праву большинства юрисдикций можно отозвать в любой момент.
В контексте обеспечения исполнения инструментов в сделках безотзывная доверенность работает следующим образом: один акционер выдает в пользу другого (или, например, директора / officer компании) безотзывную доверенность, которая позволяет действовать от имени уклоняющейся стороны.
Безотзывная доверенность особенно эффективна в сценариях с drag-along right — правом мажоритарного акционера (или группы акционеров, обладающих определенным процентом акций в компании) требовать от миноритарных продать свои акции на тех же условиях, что и мажоритарий, если поступило предложение о покупке компании.
Например, мажоритарный инвестор договорился о продаже всей компании, уведомил миноритариев-фаундеров и потребовал присоединиться к сделке и продать свои акции. Миноритарии обязаны присоединиться, но на практике могут уклоняться от подписания договора купли-продажи акций (SPA), регистрационных форм, игнорировать запросы. Если у мажоритария есть заранее полученная от миноритария безотзывная доверенность, он может подписать все необходимые документы сам от имени миноритария, и сделка состоится вне зависимости от поведения миноритария.
Важно: безотзывная доверенность будет работать только при соблюдении требований конкретной юрисдикции. В первую очередь в ней должно быть прямо и детально прописано, какие именно действия уполномоченное лицо вправе совершать. Кроме того, могут быть требования к форме: в ряде юрисдикций нужно нотариальное удостоверение, где-то — оформление в виде deed, а где-то достаточно и простой письменной формы. Также в такой доверенности должно быть прямо указано, что она безотзывная и выдана в обеспечение конкретных обязательств согласно SHA, и что доверенность действует вплоть до исполнения всех обязательств по SHA (или окончания действия SHA).
2. Залог акций (pledge of shares)
Второй механизм -- залог акций. Это способ обеспечения, при котором одна сторона передаёт другой право реализовать принадлежащие ей акции в том случае, если сама нарушит взятые на себя обязательства по сделке (т. е. при наступлении определённых условий — default).
Залог оформляется отдельным соглашением share pledge agreement и обычно сопровождается:
- передаточным распоряжением (stock transfer form), подписанным залогодателем;
- сертификатами акций или подтверждением владения долей (если они есть);
- резолюцией совета директоров / общего собрания акционеров (если требуется по уставу);
- уведомлением компании об обременении.
Важно: по английскому праву залог может быть оформлен как charge. Ключевая разница между этими понятиями в физической передаче предмета залога: при pledge акции (сертификаты и документы на передачу) фактически передаются, при charge — остаются у того, кто предоставил акции в залог. В ряде юрисдикций (например, в Великобритании) также может требоваться регистрация залога в государственных органах.
Залог может быть эффективен как инструмент защиты для реализации такого механизма SHA, как right of first refusal (ROFR) — преимущественного права на покупку акций. Если один из акционеров решит продать свою долю третьему лицу, он обязан сначала предложить её существующим акционерам на тех же условиях.
Например, фаундер обязан по SHA сначала предложить свои акции инвестору, но пытается обойти правило, продав их третьей стороне напрямую. При наличии залога нарушение ROFR квалифицируется как default event.
Инвестор в таком случае уведомляет фаундера и:
- инициирует передачу доли себе;
- блокирует регистрацию сделки третьей стороне (поскольку в реестре зафиксирован залог);
- сохраняет корпоративный контроль.
Залог является эффективным механизмом защиты, поскольку по общему правилу сторона, предоставившая свое имущество в залог, сможет распорядиться им, только при согласии того, в чью пользу залог оформлен.
3. Call/put опционы
Третий, достаточно популярный механизм – опцион. Это соглашение между сторонами сделки, которое даёт право одной из сторон (держателю опциона) в будущем купить — call опцион — либо продать — put опцион — долю по заранее установленной в компании в течение срока действия опциона и при наступлении определенных обстоятельств.
Опционы могут быть использованы в том числе как способы обеспечения исполнения обязательств в сделке. Рассмотрим, как они работают, на примере tag-along right — инструмента, который защищает интересы миноритарного акционера в случае, если мажоритарий продаёт свою долю третьему лицу. При tag along миноритарий получает право присоединиться к сделке и продать свою долю на тех же условиях в случае, когда свои акции решил продать мажоритарий.
Допустим, мажоритарий намеревается продать свою долю третьему лицу (внешнему покупателю). Миноритарий уведомляет мажоритария о намерении реализовать своё право присоединиться к сделке, но тот всё равно миноритария в сделку не включает. Тогда миноритарий реализует put-опцион (то есть опцион на продажу) и требует, чтобы мажоритарий купил у него его долю по оговорённой цене. Мажоритарию либо приходится всё-таки включить миноритария в сделку (выполнить условия tag-along), либо купить у него акции напрямую.
Часто put-опцион дополнительно включает штрафной механизм — выкуп по премиальной цене: если мажоритарий нарушил tag-along и не взял миноритария в сделку, миноритарий может заставить его купить долю, установив повышенную цену за неё.
4. Передача корпоративных полномочий
Ещё один из практических способов обеспечить исполнение ключевых положений SHA — заранее назначить нейтральное лицо (например, директора или секретаря), которое будет уполномочено действовать в интересах всех сторон, в том числе в случае сопротивления одного из акционеров.
В таком случае в документы сделки включаются положения, которые:
- прямо предусматривают возможность назначения одного директора/секретаря, уполномоченных на подписание и регистрацию всех документов, связанных с drag/tag/ROFR и др.;
- устанавливают, что такие действия директора достаточны и обязательны для завершения сделки, даже если другая сторона не подписала документы;
- позволяют совету директоров делегировать полномочия одному директору, без необходимости согласования с остальными;
- позволяют директору/секретарю подписывать SPA, instruments of transfer, подавать документы в регистрирующие органы и т. д. без участия или подписи уклоняющейся стороны.
При этом все положения должны быть согласованы с уставом, а назначение директора/секретаря и делегирование ему полномочий корректно оформлено: например, проведением заседания совета директоров и принятия board resolution, в соответствии с которой определённый директор будет ответственен за процессинг, оформление и подписание документов по положениям SHA от имени акционеров в случае отказа какой-либо стороны подписывать документ.
Возможна также комбинация этого механизма с безотзывной доверенностью.
***
Важно понимать, что сама по себе договорённость в SHA — лишь основа, которая без правильно встроенного механизма исполнения всё равно может остаться неисполнимой. А потому хороший SHA должен состоять из комбинации механизмов, при «нажатии» на которые вы можете на практике реализовать своё право. Даже если другая сторона от этого уклоняется.
Уважаемые журналисты, использование материалов с сайта REVERA в публикациях возможно только после нашего письменного разрешения.